读书班面对面｜刘建波：一年上台阶 三年见成效 五年新甘洛

[8]法治指标的评价功能是指法治指标能够科学评定各级行政机关推进依法行政的成效，既可以对特定国家和地区法治政府建设的水平作出恰当、准确的评估和定位，也可以对不同地区、不同部门的依法行政水平进行排位，比较和彰显不同地区、不同部门建设法治政府的努力程度及推进成效。

然而，论及国家元首制度，却鲜有学者给出明确的结论，指出究竟何者为国家元首。通过对既有认定方法的检讨，宜将国家元首的下列基本特征作为认定标准：国家元首是国家对内对外的最高代表，它是国家机构中具有独立性和常设性的首脑部分，并享有实体性或程序性权力。

这一系列职权与国家元首的最高代表性无疑是比较契合的。另据王惠玲博士对107个国家成文宪法的统计，明确规定何者是国家元首的有52部宪法，约占48.6%。[9]而龚祥瑞教授也认为：每一政治团体都有它的元首。关于这两部宪法中国家权力的配置，不少学者提出了尖锐的批评。依照这一观点，国家主席也属于最高国家权力机关，是其组成部分。

因此，基本特征的概括并不依赖于宪法文本中一般的元首职权，相反地，后者是前者在文本上的反映。[21] 参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》（上卷），福建人民出版社2005年版，第118-119，135-136，143页。[9]因此，抽象性范式的局限性问题开始进入人们的视野。

在城市通过启动市场而完成之经济体制改革后城市个体之存在状态由单位依附化蜕变为原子化、突破官办一统局面之社团日益活跃。以上内容可参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第25页。[21]自生自发秩序于人之主观无涉性决定了其不被任何人随意加以控制和改变，也注定了其在秩序格局中构成一个社会的基础性秩序，人造秩序须服从自生自发秩序，且于二者互生龃龉时只能处于被决定之地位。不幸亦幸，在中国法律近代化与现代化进程中，中国行政法与西方传统行政法具有极强的沿承性，对西方传统的大举继受使得针对公民权与行政权在西方语境下进行起源上之探讨于中国行政法亦颇有意义。

管理法下公民权与行政权赤裸裸的对立关系自毋庸置疑，这种最直接、最原始的对立格局固然具有时代合理性，然行政权对公民权的绝对主导与支配地位毕竟已随着公共行政的发展而日渐式微了。我国行政法学界素来坚持以探寻公民权与行政权关系为己任，并遵循行政权与公民权关系视角构建着行政法之理论体系。

在公民权叫嚣着行政权之侵犯时，行政权却暗自惧怕着公民权之骚扰，公民抱怨行政权专横，政府抱怨公民难管，这就是存在数千年而如今亦然之行政实践的中国问题，带着这样的问题探寻西方法治成果与教训之瑰宝，束以全涉性之理论武装，复回身反视中国问题，此始为一严密之中国问题—西方问题—中国问题进路。而且这种理论手段也只是在眼下才渐渐地被用于解释除市场以外的其他秩序的。此外，前现代、现代、后现代之展开亦非循一历史发展历程以察中国行政法学政治背景，而实将影响政治背景之应然与实然诸因素在如此框架内进行整合而已。此外，政府越来越多地借与NGO、NPO等社会自治组织合作、互动而达成行政目标。

（三）后现代：公共治理的兴起在经济全球化与政治民主化进程中，人类的政治生活领域发生之最引人注目也是推动政府职能发生巨大转变之大事记是：人类政治过程之重心正从统治（government）走向治理（governance)，从善政（good government）走向善治（good governance)。[23]因此，市场秩序乃承担着构建社会基础性秩序之职。因此，不容置疑，改革在中国萌生的市场秩序由隐性之沉默的秩序步出闺阁，成为显性之表达的秩序，而切实担纲着型构社会基础性秩序职责之可能性。Yu Keping, Governance and Good Governance，Social Sciences Academic Press, (2000)．[8]进入20世纪，西方出现对法治主义的反思与批判，形式法治由此而向在其框架内部输入新的精神或价值以期纠正其固有缺陷之实质法治及致力于统合与超越形式法治与实质法治之新型法治发展。

[13]行文以前现代、现代、后现代为基本构架审视中国行政法学政治背景恐引致笔者对三者发展历程持断裂论之误解，实则笔者非但不赞同自启蒙时代始人们基于理性之骄狂而将现代与古典（前现代）相对峙、将后现代与现代相割裂之举，且毋宁认为前现代作为现代的出处是后者无法遗忘和必须背负的生命源泉，而后现代作为现代无限可能性的呈现与限度的提斯则使现代获得了真实与可把握之未来。因此，人们必须崇敬国家，把它看作地上的神物[16]特别是他与现代法西斯主义的暧昧关系，使很多人认为黑格尔是强权国家的鼓吹者，但似乎我们也能从黑格尔的著作中发现这样的观点：在处理国内关系上，他并不主张采用极权主义的统治方式，相反国家还应当为人的精神利益服务，给予公民个人生活尊重。

[20]（二）现代：计划之秩序向市场之秩序的转轨我们正身处于深刻的社会变革之中，这就意味着我们正在型构新的社会秩序。论证会、听证会、网上讨论、辩论等渐成为行政决策、行政立法之前置程序。

公共治理理论与公共治理实践固然尚不甚成熟，甚或其基本概念亦有待厘清，然其打破了社会科学中久已有之的关于公共部门与私人部门、政治国家与市民社会两分法传统思维模式，且倡导了一亘古未有之新型行政理念，而初露端倪之中国公共治理实践对公民权与行政权对立平台之诘难无疑是有力而尖锐的。Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China，China University of Politic Scienceand Law Press, (2002)．[16]〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，商务印书馆1982年版，第253页。但因两者侧重于不同的价值目标，所导致的行政权与公民权的对立，也是不得不面临的问题。[15]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版。然而公权与私权之合作、互动以及二者之龃龉困像却使我们不得不质疑这一单极价值之正当性与可行性。[34][美]R. M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章，周汉华译，译林出版社2001年版。

Hayek, Law, Legislation and Liberty, Translated by Deng Zhenglai et al.，Encyclopedia of ChinaPublishing House, 179(2000)．[24]［英］弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、 3卷），邓正来，张守东，李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第49页。而行政法作为确定政府组织问题的公法则表现为与正当行为规则相对照之目的依附的(end-dependent)组织规则，[24]经由行政法调整社会关系形成之行政法律秩序则属人造秩序的阵营。

王学辉：《群发性事件防范机制研究》，科学出版社2010年版。治理兼涉公共部门与私人部门。

和谐行政法的基本理念为：行政法学的研究方法将超越始终支撑着传统行政法之法学上的方法之囿圜，再次同相邻学科展开积极交流，同时亦终结了其与行政背景的隔绝时代，对西方文化保持一种清醒的认识，将目光重新汇聚到中国的本土社会，从而为中国行政法学建设寻找一种自我意识之路。治理主体多元化必然引致治理方式之变革，广泛的公众参与终结了行政行为单方性时代，治理方式在引入综合性成本一收益分析机制后，从管制到自治、从命令一服从到协商一参与、从刚性管理到柔性指导之转变，正是对治理主体多元化之能动回应。

See Yin Yijun, Legal Interpretation to Social Change, The Commercial Press, 294-304(2003)．[26]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第41-43,92-120,147-160页。Jiang Ming'an, Master Social Transformation Trend and Strengthen Study on New Administrative Law,11 Administrative Law Review, Law Press, 8-9(2008)．[29]笔者于十年前即己萌发应避免置行政法学研究于公民与政府对立层面展开之意识，并表诸拙文市场经济条件下行政法学的新视野，载《现代法学》2000年第6期，其时虽未遇一傅众咻之尴尬，然亦未深得人心。Thomas Harding, Evolution and culture, Translated by Han Jianjun＆Shang Geling, Zhejiang People'sPublishing House, (1987)．[37]蒋立山：中国法律演进的历史时空环境，载《法制与社会发展》2003年第4期。置身于此平台之上、不囿圜于法学上之方法的藩篱、脱身于西方现代化范式之囹图的和谐行政法为中国行政法学塑造了一种自我意识，并借对中国当代行政法学价值的准确定位、深厚的中国问题意识以及一条从中国问题出发进入西方问题再返回中国问题的路径，而结束中国行政法学历时已久的漂泊之旅，解救其于社会转型期的一场整体性危机。

根据库恩之范式理论，惟有能有效解释其观察到的现象之理论范式始能具存在合理性而处支配地位，一旦社会发展致新生事物与现有范式存有冲突时，此范式之合理性即遭遇挑战并最终陷入危机。公民权与行政权对立之势是以公民权与规则之完全理性或建构理性为支撑，主张只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助益于人之目的的实现，因此自资产阶级宪政以来，民主政治观念深入人心，对政府不再逆来顺受之公众凭依民主政治的核心—普选制与代议制、借助理性之立法捆绑起专制行政的手脚，将行政权严格控制在以法划定之运作区间，并借助严苛的司法审查打击行政职权的滥用，在这一公民权对行政权的能动对抗中，成功捍卫了人们经济上之私有财产权及政治上之自由。

[29]那么在公民权与行政权非对立而行良性沟通、交流、协商之土壤中又将结出何种行政法学之果？三、和谐行政法理念之应运而生[30]建立于公民权与行政权对立平台上之传统行政法[31]己不能胜任解释、型构其所面临之行政现象之职，对此我们已有无可置疑的经验。然纵有千沟万壑横亘于吾辈与闪烁着希望之光的殿堂之间，笔者亦甘冒陈义虽高，恐窒碍难行之大不匙，而难抑心中之激情，不禁为视中这一微弱却耀眼的星光欢呼雀跃。

【摘要】发轫于计划经济体制之上的当代中国行政法学，因将自身建构在公民权与行政权对立关系这一错误根基之上，而在面对现代行政实务时捉襟见肘。[11]观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存，既已达成相当之共识，而在源远流长、根深蒂固之传统法律文化饱经近现代民族救亡运动、民族解放运动与社会主义现代化建设摧残，同时又在全球化进程中经历现代与后现代双重洗礼的中国，于政治背景下审视行政法学之举，更被赋予了一层愈深沉的意义。

Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang＆Zhou Hanhua, Yilin Press, (2001).[9][日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第43页。时隔十年之久重拾此思，自有一番别样的体会，一段自我扬弃之心路。进入专题： 行政法学 。主体结构与权利结构之变迁终实现了身份社会一契约社会这一社会关系结构质的飞跃，改革使身兼地位先赋性、固定性、等级性等数质、以纵向关系主导之行政性身份社会转向纵向与横向交错并日渐倚重横向关系之契约社会，且纵向关系内部亦酝酿着由单向权威性向多元性与互动性之变革。

肩管理与服务职能之名的基层政府面对行政相对人的恶意抗衡甚至刁难，竟成为息事宁人之和解政府，行政职权之正常行使大打折扣，行政权在基层组织的生成状态甚至面临被扭曲之威胁。自生自发秩序并不会主动进入我们的意识之中，而必须凭靠我们的智力对之进行探索。

中国社会之诸多问题即可归因于外力与自上而下式秩序建构模式，在这双重因子下人造秩序与自生自发秩序冲突所催生之双重社会，[25]此诸多问题解脱之日，亦即中国社会转型完成之时则以双重社会之消融为标界。拉斯基于其《政治典范》一书中专辟一章论述司法程序之后更加坚定了法律制度是宏大的政治场景的一部分这一信念，因此，公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项，重要的是，行政法应与其行政背景同步。

治理过程之基础为协调而非控制。至此，我们可知，无论是自由主义者还是国家主义者，都不主张政治国家与市民社会处于当然对立状态，它们分享相同的价值体系，有这共同的政治理想，故基于此的行政权与公民权，也并不当然对立，大多数情况下处于万物负阴抱阳，冲气以为和的状态。